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Decisão do STF sobre incidência de ISS em vez de ICMS para softwares traz novas perspectivas para setor de tecnologia
Medida significa a redução e simplificação tributária para licenciamento ou direito de uso de software
Por Rita Araújo
Um importante passo para a segurança jurídica dos negócios no mercado de tecnologia. O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que incide Imposto Sobre Serviços (ISS), de competência municipal, sobre softwares. O entendimento vale tanto para o produto “de prateleira”, comercializado no varejo, quanto para o fornecido sob encomenda, que atende às necessidades de um cliente específico.
Até então, a interpretação era a de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), da esfera estadual, deveria incidir sobre os softwares “de prateleira”.
Os efeitos da medida são a redução e a simplificação da carga tributária para o setor tecnológico, que ganha em dinamismo, competitividade e amplia o seu potencial para atrair investimentos nacionais e estrangeiros. Consequentemente, mais produtos e serviços inovadores serão desenvolvidos no Brasil, impactando o progresso de diversos segmentos econômicos.
Razões da redução e simplificação da tributação
A alíquota do ISS varia de 2% a 5%, a depender do município. Na cidade de São Paulo, por exemplo, que concentra inúmeras empresas de TI, a alíquota para esse tipo de serviço é de 2,9%.
Do ponto de vista de obrigações acessórias a apresentar à administração tributária do ISS, tem-se a emissão da Nota Fiscal de Serviço (NF-e) e a declaração, por mês, das NF-e emitidas. Portanto, informações simples e com programas fornecidos pelo próprio município.
Já as operações antes sujeitas ao ICMS tinham incidência desse imposto quando os produtos eram destinados ao consumidor final com carga de, no mínimo, 5%, sem direito a descontar crédito. Em outros casos, a alíquota poderia ficar entre 17% e 20% ou 4%, 7% ou 12% em operações para outros estados, dependendo do estado, mas com direito a descontar créditos.
Pelo exposto, apenas considerando a obrigação principal (incidência do ICMS) já é bastante assertivo falar da enorme complexidade. No que se refere às obrigações acessórias tributárias a prestar ao respectivo estado, além da nota fiscal que contempla inúmeras informações, há a Escrita Fiscal Digital de ICMS que contém muitas informações. O contribuinte ainda deveria ter o programa (software) capaz de gerar tais obrigações.
A decisão do STF
O tema foi julgado no STF em 18 de fevereiro, por meio de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI). Uma delas, a ADI 1945, foi proposta em 1999, quando a transferência eletrônica do software ainda era feita por disquete. Hoje, a comercialização ocorre por meio de download ou streaming. A ADI 5659 é mais recente e abrange os meios atuais para a comercialização de software.
Impactos da decisão
Os impactos positivos são diretos para as empresas de tecnologia instaladas no Brasil, empresas de games e serviços de streamings.
A medida ainda põe fim à guerra fiscal travada entre estados e municípios para angariar arrecadação. Outro desdobramento esperado é que a redução de custo para as empresas possa se refletir na queda dos preços de serviços de tecnologia para o consumidor final.
Reflexos práticos
A ação foi conduzida pelo STF de forma a evitar um grande volume de discussões judiciais futuras. Decidiu também, sobre os efeitos da decisão, atribuindo eficácia a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em relação a:
- impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu este imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento, vedando, neste caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;
- impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.
Não serão atingidas:
- as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS;
- as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.
Importante destacar que incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.
O quadro a seguir lista as oito modulações estabelecidas pelo STF para orientar os contribuintes. Veja as hipóteses:
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Caso |
Como fica? |
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1 |
Contribuinte recolheu somente o ICMS |
Não tem direito à restituição. Os municípios não podem cobrar ISS, o que caracterizaria bitributação. |
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2 |
Contribuinte recolheu somente o ISS |
O pagamento desse imposto será validado. Por sua vez, estados não podem cobrar ICMS. |
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3 |
Contribuinte que não recolheu nem ICMS nem ISS até 02/03/2021, véspera da publicação da ata de julgamento |
Só deve ser feita a cobrança de ISS. |
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4 |
Contribuinte que recolheu ISS e ICMS, mas não moveu ação de repetição de indébito |
Uma vez que configura bitributação, há possibilidade de restituição de ICMS mesmo sem ação em curso. |
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5 |
Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança do ICMS |
Os processos devem ser julgados com base no entendimento de que incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares. Neste caso, há possibilidade de restituição ou liberação de valores depositados a título de ICMS. |
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6 |
Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por estados visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até 02/03/2021, véspera da data de publicação da ata de julgamento |
Os processos devem ser julgados com base no entendimento de que incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares. Assim, os processos deverão ser extintos, com ganhos de causa para as empresas. |
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7 |
Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por municípios visando a cobrança de ISS quanto a fatos ocorridos até 02/03/2021, véspera da data de publicação da ata de julgamento |
Os processos deverão ser julgados com base no entendimento de que incide ISS, exceto se o contribuinte já tiver recolhido ICMS. |
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8 |
Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de softwares até 02/03/2021, véspera da data de publicação da ata de julgamento |
Os processos devem ser julgados com base no entendimento pela incidência de ISS, com ganho de causa para os municípios. Os contribuintes perderão a causa automaticamente. |
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Autora: Rita Araújo, sócia e diretora na Domingues e Pinho Contadores.
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