Decisão do STF sobre incidência de ISS em vez de ICMS para softwares traz novas perspectivas para setor de tecnologia

OPINIÃO DO ESPECIALISTA

Decisão do STF sobre incidência de ISS em vez de ICMS para softwares traz novas perspectivas para setor de tecnologia


Medida significa a redução e simplificação tributária para licenciamento ou direito de uso de software


Por Rita Araújo


Um importante passo para a segurança jurídica dos negócios no mercado de tecnologia. O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que incide Imposto Sobre Serviços (ISS), de competência municipal, sobre softwares. O entendimento vale tanto para o produto “de prateleira”, comercializado no varejo, quanto para o fornecido sob encomenda, que atende às necessidades de um cliente específico.

Até então, a interpretação era a de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), da esfera estadual, deveria incidir sobre os softwares “de prateleira”.

Os efeitos da medida são a redução e a simplificação da carga tributária para o setor tecnológico, que ganha em dinamismo, competitividade e amplia o seu potencial para atrair investimentos nacionais e estrangeiros. Consequentemente, mais produtos e serviços inovadores serão desenvolvidos no Brasil, impactando o progresso de diversos segmentos econômicos.


Razões da redução e simplificação da tributação


A alíquota do ISS varia de 2% a 5%, a depender do município. Na cidade de São Paulo, por exemplo, que concentra inúmeras empresas de TI, a alíquota para esse tipo de serviço é de 2,9%.

Do ponto de vista de obrigações acessórias a apresentar à administração tributária do ISS, tem-se a emissão da Nota Fiscal de Serviço (NF-e) e a declaração, por mês, das NF-e emitidas. Portanto, informações simples e com programas fornecidos pelo próprio município.

Já as operações antes sujeitas ao ICMS tinham incidência desse imposto quando os produtos eram destinados ao consumidor final com carga de, no mínimo, 5%, sem direito a descontar crédito. Em outros casos, a alíquota poderia ficar entre 17% e 20% ou 4%, 7% ou 12% em operações para outros estados, dependendo do estado, mas com direito a descontar créditos.

Pelo exposto, apenas considerando a obrigação principal (incidência do ICMS) já é bastante assertivo falar da enorme complexidade. No que se refere às obrigações acessórias tributárias a prestar ao respectivo estado, além da nota fiscal que contempla inúmeras informações, há a Escrita Fiscal Digital de ICMS que contém muitas informações. O contribuinte ainda deveria ter o programa (software) capaz de gerar tais obrigações.


A decisão do STF

Empresas contribuirão para os municípios com o pagamento de ISS, enquanto estados ficam proibidos de taxar com ICMS.

O tema foi julgado no STF em 18 de fevereiro, por meio de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI). Uma delas, a ADI 1945, foi proposta em 1999, quando a transferência eletrônica do software ainda era feita por disquete. Hoje, a comercialização ocorre por meio de download ou streaming. A ADI 5659 é mais recente e abrange os meios atuais para a comercialização de software.


  • A publicação da ata de julgamento ocorreu no dia 3 de março.

  • Impactos da decisão


    Os impactos positivos são diretos para as empresas de tecnologia instaladas no Brasil, empresas de games e serviços de streamings.

    A medida ainda põe fim à guerra fiscal travada entre estados e municípios para angariar arrecadação. Outro desdobramento esperado é que a redução de custo para as empresas possa se refletir na queda dos preços de serviços de tecnologia para o consumidor final.


    Reflexos práticos


    A ação foi conduzida pelo STF de forma a evitar um grande volume de discussões judiciais futuras. Decidiu também, sobre os efeitos da decisão, atribuindo eficácia a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em relação a:

    • impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu este imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento, vedando, neste caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;
    • impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

    Não serão atingidas:

    • as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS;
    • as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.

    Importante destacar que incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

    O quadro a seguir lista as oito modulações estabelecidas pelo STF para orientar os contribuintes. Veja as hipóteses:

     

    Caso

    Como fica?

    1

    Contribuinte recolheu somente o ICMS

    Não tem direito à restituição. Os municípios não podem cobrar ISS, o que caracterizaria bitributação.

    2

    Contribuinte recolheu somente o ISS

    O pagamento desse imposto será validado. Por sua vez, estados não podem cobrar ICMS.

    3

    Contribuinte que não recolheu nem ICMS nem ISS até 02/03/2021, véspera da publicação da ata de julgamento

    Só deve ser feita a cobrança de ISS.

    4

    Contribuinte que recolheu ISS e ICMS, mas não moveu ação de repetição de indébito

    Uma vez que configura bitributação, há possibilidade de restituição de ICMS mesmo sem ação em curso.

    5

    Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança do ICMS

    Os processos devem ser julgados com base no entendimento de que incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares. Neste caso, há possibilidade de restituição ou liberação de valores depositados a título de ICMS.

    6

    Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por estados visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até 02/03/2021, véspera da data de publicação da ata de julgamento

    Os processos devem ser julgados com base no entendimento de que incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares.

    Assim, os processos deverão ser extintos, com ganhos de causa para as empresas.

    7

    Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por municípios visando a cobrança de ISS quanto a fatos ocorridos até 02/03/2021, véspera da data de publicação da ata de julgamento

    Os processos deverão ser julgados com base no entendimento de que incide ISS, exceto se o contribuinte já tiver recolhido ICMS.

    8

    Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de softwares até 02/03/2021, véspera da data de publicação da ata de julgamento

    Os processos devem ser julgados com base no entendimento pela incidência de ISS, com ganho de causa para os municípios. Os contribuintes perderão a causa automaticamente.

    Especialistas no panorama tributário de tecnologia


    Com visão global e expertise no setor tecnológico, a Domingues e Pinho Contadores está pronta para assessorar negócios desse segmento a operarem em conformidade e a encontrarem oportunidades tributárias.

    O time de especialistas da DPC leva em conta as demandas específicas e estratégicas de cada cliente, oferecendo aos negócios o suporte operacional e consultivo necessário para alavancar o desenvolvimento empresarial diante do complexo cenário brasileiro.



    Autora: Rita Araújo, sócia e diretora na Domingues e Pinho Contadores.



    Como a DPC pode ajudar sua empresa?

    A Domingues e Pinho Contadores possui equipe especializada pronta para assessorar sua empresa.
    Entre em contato através do e-mail dpc@dpc.com.br.

    Assine nossa newsletter:

    Se interessou?

    Entre em contato conosco para que possamos entender seu caso e oferecer a melhor solução para você e sua empresa.

    Fale com um especialista