Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins: oportunidade tributária deve estar no radar das empresas

Abertura de processos de exclusão do imposto da base de cálculo do PIS/Cofins deve ser avaliada conforme cada negócio

Por Luciane Santana

Grandes empresas já estão sendo beneficiadas com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins, recuperando volumes consideráveis de créditos. Essa é uma das oportunidades tributárias que merece a atenção do contribuinte neste momento em que decisões favoráveis à exclusão começam a ser registradas.

Neste período em que os negócios se veem afetados pela pandemia de coronavírus, com redução no faturamento, o reconhecimento de créditos tributários acaba sendo uma das possibilidades de alívio para as finanças.

Já estão sendo veiculados na mídia resultados de grandes empresas recuperando quantias expressivas que poderão ser utilizadas na redução do pagamento de impostos. Uma rede varejista conseguiu recentemente decisão judicial favorável pela recuperação de R$ 1,3 bilhão em créditos.

Como o ICMS é comum a negócios de todos os portes, cabe avaliar o investimento na abertura de um processo de exclusão do imposto da base de cálculo do PIS e Cofins.

O ICMS

ICMS é a sigla para Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação.

Esse é um imposto estadual e sua alíquota varia a cada unidade federativa, podendo corresponder a até 19% do valor da mercadoria ou serviço.

A elevada alíquota já sinaliza que a possibilidade de recuperação de créditos desse imposto pode movimentar valores significativos, se considerada a quantidade de operações que a empresa realizou envolvendo o recolhimento de ICMS nos últimos cinco anos, período que pode entrar na avaliação.

Aspectos jurídicos acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins

Por muitos anos, a base de cálculo do PIS e Cofins tem sido tema de discussões em âmbito jurídico, sendo que em 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento referente à questão, decidindo que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não deve integrar a base de cálculo. Já a União tem se manifestado de forma contrária à retirada do imposto estadual dessa conta.

De acordo com o entendimento do STF, o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não constituindo receita bruta ou faturamento (base de cálculo das contribuições). Por isso, o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e Cofins.

Como a legislação brasileira ainda não traduz isso de forma definitiva, o contribuinte que tiver interesse em excluir o ICMS do cálculo, precisará entrar com ação judicial.

A Procuradoria Geral da República apresentou ao STF, em 2019, um parecer favorável à modulação dos efeitos dos Embargos de Declaração (RE n. 574.706):

“Os embargos declaratórios podem e devem ser acolhidos para que se proceda à modulação dos efeitos do julgado. O acórdão traz em si impacto e abrangência que impõem seja sua eficácia lançada pro futuro, com efeitos ex nunc. […] A tese fixada em repercussão geral – com eficácia vinculante e efeitos ultra partes – produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de transações fiscais e pode acarretar grave impacto nas contas públicas.”

A previsão é de que tais Embargos Declaratórios sobre a modulação dos efeitos da decisão do RE n. 574.706 sejam julgados ainda em 2020.

Em abril deste ano, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro, antes da manifestação do STF, liberou a tramitação de processos até então travados. Dessa forma, alguns processos em andamento no tribunal puderam ser encerrados.

Com o trânsito em julgado, contribuintes ficam aptos a habilitar na Receita Federal, via PER/DCOMP, valores a que tenham direito referentes a pagamentos a mais em PIS e Cofins, de modo que tais créditos possam ser utilizados para quitar tributos.

Nesta situação de trânsito em julgado, é usada a parte do crédito referente ao ICMS efetivamente recolhido e não o valor que consta na nota fiscal. Esse é um posicionamento mais conservador, alinhado à jurisprudência, e o que tem sido mais adotado.

Como ainda hoje o assunto envolve trâmites e vias judiciais, é recomendado que cada caso seja analisado com a devida assessoria jurídica tributária.

Regulamentação do PIS e da Cofins

No ano passado, a IN 1.911/2019 foi publicada pela Receita Federal para consolidar e regulamentar a apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e a administração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.

Segundo a norma, “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”, conforme o entendimento majoritário firmado pelo STF.

Essa instrução normativa consolidou as orientações da Receita Federal sobre o tema, esclarecendo, entre outros pontos, que o valor do ICMS a ser excluído é o efetivamente recolhido, e não o destacado nas notas fiscais.

No entanto, isoladamente, esta IN não tem competência no ordenamento jurídico para encerrar a questão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins.

Um ponto que continua polêmico é: Qual ICMS a ser excluído: o pago ou o destacado?

Embora a IN aponte para o ICMS recolhido, se houver indicação na decisão judicial de que é o destacado, este último prevalece, já que a sentença não pode ser descumprida.

Além disso, se o STF, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União em julgamento do RE n. 574706, que ainda será posto em pauta, tiver entendimento divergente, parte da IN RFB nº 1.911 poderá perder a validade.

Medidas auxiliares para verificação de oportunidades tributárias

O processo de revisão fiscal é decisivo para assegurar a regularidade das empresas perante as autoridades. Esse mapeamento promove uma análise minuciosa dos últimos cinco anos da gestão tributária, prazo em que ainda é possível solicitar a recuperação retroativa de créditos referente ao período. Essa análise apura todas as situações em que houve imposto recolhido a maior.

Entenda este processo: O que a revisão fiscal pode fazer por sua empresa?

Esse tipo de busca confirma a dificuldade das empresas diante da complexidade tributária brasileira, sendo muito comum a identificação de casos em que os negócios deixaram de se beneficiar de oportunidades previstas, como a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins.

Um levantamento mais rápido, apenas para sinalizar se vale o investimento no processo de solicitação de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins, pode ser feito a partir de uma avaliação das informações que constam no Sped - Sistema Público de Escrituração Digital. O totalizador das operações mensais da empresa vai revelar um valor aproximado do que poderia ser recuperado.

Já se o negócio tiver algum benefício fiscal ou particularidades no campo tributário, essa avaliação precisa ser mais completa.

Munida dessas informações, a empresa pode tomar uma decisão mais acertada a esse respeito. Mas a continuidade e condução do processo e a análise do risco do processo devem contar com orientação jurídica.

Após a ação transitada e julgada, é preciso fazer o levantamento real para obtenção do valor do crédito efetivo, aí sim, a partir de uma análise apurada e precisa para iniciar a recuperação.

Quando identificadas ocorrências de créditos pagos a maior, deve-se solicitar a recuperação por via administrativa, por meio do Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e a Declaração de Compensação (PER/DCOMP).

Os valores passíveis de recuperação são atualizados com base na taxa Selic.

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